e-MARC 2015, Trabajos Destacados 2015

EL DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES: SU ÁMBITO JURISDICCIONAL ANTE CONFLICTOS IUSPRIVATISTAS UTILIZANDO EL COMERCIO ELECTRÓNICO.

 

Dr. José Heriberto García Peña (México)

El autor es Doctor en Derecho por la UNAM de México y Profesor-Investigador de tiempo completo del  Tecnológico de Monterrey en el área del Derecho Privado. Fundó y dirigió todos los Programas de Derecho del Tecnológico de Monterrey, Campus Santa Fe de 2007 a 2014. Actualmente coordina el Proyecto YOUSTICE en Mediación México. E-mail´s: jhgarcia@itesm.mx o jheriberto@mediacionmexico.com

“Con el Derecho Internacional actual… no se crea al Comercio ni a las Prácticas Comerciales, sino que…aparecen…como un producto de ellas”

Graham Luis E[1]

Resumen:

El Derecho aplicable a los CONTRATOS INTERNACIONALES es campo fértil en el estudio del Derecho. Cualquier discusión doctrinal en este sentido obliga al análisis comparativo de los diversos sistemas jurídicos contemporáneos. Hoy la Internet ha sido la que ha provocado un mayor crecimiento, difusión y ha introducido con más fuerza el factor internacional. En consonancia la base obligacional de las transacciones electrónicas surgen de los Contratos, que han hecho posible el acuerdo entre consumidores y vendedores, en un mercado ya construido por el USO DE LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS. Analicemos su problemática en el ámbito conflictual iusprivatista.

Sumario:

Introducción

I. E-Commerce: nuevo modelo de comercio

II. El uso de métodos iusprivatistas para solucionar controversias

III. Ley aplicable y jurisdicción competente

IV. Aplicación en México

V. Consideraciones Finales

VI. Referencias.

INTRODUCCIÓN

El nacimiento del Derecho Mercantil como un derecho de clase, particular de los comerciantes y no como un derecho común aunque tuviera el carácter de derecho privado, era aplicable solamente a ellos como “mecanismo” de defensa y protección de las actividades económicas que realizaban y como forma expedita de dirimir los conflictos que se presentaban. Fueron las mismas organizaciones de comerciantes las que se encargaron de determinar lo que había de entenderse por comerciante en forma privativa, resolviendo que ello dependería de que en la matrícula apareciere inscrito el sujeto y si ese registro estaba en manos de las organizaciones de comerciantes. Hoy en día se plantea que siendo una rama eminentemente evolutiva; basta en ocasiones la presencia de una invención, de un nuevo procedimiento de reclamo, la posibilidad de explotación de alguna nueva riqueza, para que el campo jurídico comercial se vea enriquecido en forma automática y precise de disposiciones para enmarcar actos, contratos, formas y efectos no calculados en la ley hasta ese momento imponiéndose así una reforma legal con urgencia. Por eso, es preciso encontrar soluciones concretas a las cuestiones que plantea la vida comercial o a los actos comerciales que realicen toda clase de personas aplicando la normativa idónea y en el momento más adecuado.

En la actualidad, en un mundo rodeado de tecnología y desarrollo informático, las relaciones entre los individuos se establecen de manera diferente.  La evolución de las tecnologías de la información a pasos agigantados crea expectativas en varios campos, tanto en la vida económica de los individuos, como en los estudios jurídicos. Existe un gran interés por reglamentar, o mejor erradicar las lagunas normativas, y por consiguiente inseguridades frente a las apenas nacientes relaciones por medios electrónicos. Para poder acompañar este proceso y participar con posibilidades de éxito en el mercado internacional, muchos países debieron reestructurar sus telecomunicaciones y modernizar sus empresas operadoras para hacerlas realmente competitivas.

Existe una relación muy directa entre globalización, modernización, nuevas tecnologías y nuevos servicios; pero es en este último, donde se han desarrollado las cosas más increíbles (servicios de voz, datos, sonidos e imágenes) entre otros, orientados a muchos sectores del mercado. Hoy existen servicios de videoconferencias, transmisión de datos, intercambios electrónicos y por supuesto compra-venta de bienes, que están “revolucionando” nuestra vida en el hogar y en el trabajo.

Pero, aparecen nuevos elementos e interrogantes a resolver: ¿Es concebible que se realice una transacción comercial perfecta a través de Internet?, ¿Se podrá firmar un contrato entre las partes y será válido por esta vía?, ¿Cómo se realizaría el pago del servicio prestado?, pero sobre todo ¿Adónde acudir para dirimir las controversias comerciales on line –o sea, en línea –?

I. E-COMMERCE: NUEVO MODELO DE COMERCIO.

Todo un nuevo mundo de hechos y fenómenos económicos y estructurales originan la marcha del Derecho hacia nuevas categorías. Actualmente, aparecen varias organizaciones internacionales que sirven de marco jurídico-institucional al comercio a escala mundial y entre las más destacadas podrían mencionarse a la Organización Mundial del Comercio (conocida por las siglas OMC) que sustituyó al GATT a partir del 1 de Enero de 1995 como uno de los acuerdos de la Ronda de Uruguay; y la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida por las siglas UNCITRAL en inglés o CNUDMI en español) establecida por la Asamblea General de Naciones Unidas por resolución 2205 de 17 de Diciembre de 1966 con el objeto de fomentar la armonización y unificación progresivas del Derecho Mercantil Internacional. Es precisamente esta última en la que centraremos nuestro análisis a partir de su importancia en el campo del Derecho mercantil.

Los cambios en materia de telecomunicaciones requerían un análisis legal para ponerlo más a tono con la nueva coyuntura en materia de globalización y transnacionalización de las actividades comerciales. Muchas de nuestras leyes nacionales no daban respuesta a lo planteado, y sobre se necesitaba ganar en uniformidad o en armonía legislativa. Entonces con UNCITRAL se comienzan a dar pasos sólidos para un total reconocimiento de las reglas y procedimientos internacionales para el E-Commerce (cuya traducción al español es Comercio Electrónico) y en consonancia con esto promulga en 1996 la LEY MODELO SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO (la cual denominaremos Ley Modelo a los efectos de abreviar) que tiene por objeto facilitar el uso de medios modernos de comunicación y de almacenamiento de información, por ejemplo: el intercambio electrónico de datos (en inglés EDI), el correo electrónico y la telecopia (fax, telefax) con o sin soporte como sería el Internet. Esta Ley se basa en el establecimiento de un equivalente funcional de conceptos conocidos en el tráfico comercial que se opera sobre papel, como son: “escrito”, “firma”, “original”. La misma proporciona los criterios para apreciar el valor jurídico de los mensajes electrónicos, aumentando el uso de las comunicaciones que operan sin escrito en papel.

El Comercio Electrónico (lo identificaré en este trabajo por las siglas CE para efectos de abreviar) constituye hoy un elemento muy importante en los grandes flujos comerciales y en los profundos cambios que se operan en el mundo de los negocios, las inversiones y el comercio a partir de la masiva introducción de las nuevas tecnologías de la información. Es un elemento esencial de las estrategias de desarrollo, de participación en el crecimiento y una de las principales puertas de entrada a la sociedad de la información. El comercio realizado a través de la Internet es un nuevo instrumento de integración de los mercados internacionales, que mejora la competitividad además que aumenta la información de las empresas sobre la utilización de nuevas tecnologías. Está considerado como uno de los vehículos principales del cambio, estaba concebido inicialmente como medio complementario de otras formas de comercio, pero en realidad se está proyectando como “un nuevo modelo de comercio”  usando las nuevas tecnologías, que por su relación costo-beneficio están al alcance de casi todas las empresas. Actualmente, el comercio electrónico está cambiando la forma de hacer negocios en muchos sectores de todo el mundo y las prácticas legales también varían, con el fin de reflejar las necesidades legales de dichos negocios. El comercio electrónico se convierte rápidamente en un componente cada vez más importante de la práctica legal general sobre sociedades mercantiles.

Hoy en día, el comercio electrónico no es sólo para los sectores de tecnología punta. Se ha convertido en una opción empresarial viable para generar ingresos. La única incertidumbre está en las direcciones que tomarán muestras futuras leyes para permitir que el comercio electrónico crezca. Algunos expertos opinan que: en cierta forma el Comercio electrónico comenzó antes de la Internet, mediante transacciones comerciales por télex, teléfono y fax; pero el desarrollo de la WEB GLOBAL motivó que alcanzara mayor auge, por su masividad y rapidez de operación. Su acepción más general es “acercar el comprador al fabricante por medios electrónicos”, lo cual implica eliminación de intermediarios, reducción de costos y una filosofía diferente en la forma de comprar y vender, y lo que es más importante, de obtener información para esas gestiones.

En un sentido amplio, el Comercio Electrónico involucra cualquier transacción comercial efectuada por medios electrónicos  (es decir que incluye: el fax, el télex, el teléfono, el EDI –Electronic Data Interchange – y la Internet).

Sin embargo, en un sentido limitado, consideraremos al Comercio Electrónico  como: la parte del comercio que se desarrolla a través de redes (cerradas o abiertas) mediante la relación entre oferta y demanda; y para lo cual  se utilizan herramientas electrónicas y de telecomunicaciones, con el objeto de agilizar el proceso comercial por medio de la reducción de tiempos y costos.

Desde este punto de vista se pueden establecer dos categorías de CE: Indirecto y Directo.

– En el primero, se realiza la selección y pedido de las mercancías, insumos o materias primas por medios electrónicos y se envían al cliente final por los canales tradicionales, lo cual requiere una logística de apoyo en transportes e infraestructura.

– En la segunda, la selección, pedido, envío y pago se realiza totalmente en línea, a través de la misma red mundial, lo cual abarata considerablemente los costos para el fabricante o distribuidor. Este tipo de CE sólo puede realizarse, evidentemente, con mercancías denominadas “intangibles”, cuyo ciclo total de venta, pago y entrega puede realizarse por Internet: videos, fotos, libros, revistas, programas de computación y música, entre otros

En función de los objetivos que nos trazamos para este artículo o monografía, nos referiremos ahora a la posibilidad de contemplar un análisis de las normas que deberán aplicarse a la resolución de controversias entre comerciantes privados en el intercambio de productos, mercancías, bienes y servicios, siempre y cuando se encuentren en diferentes países o que estas mercancías, bienes y servicios se importen y exporten cruzando las fronteras nacionales. Para esto me baso en la idea de que “… la ley no es solo una colección de reglamentos y normas, sino un sistema de relaciones legales” , pero sobre todo en el análisis tomaré en cuenta directamente distintos puntos de conexión y/o de contacto con elementos extranjeros, por considerarlos esenciales a tener en cuenta por los Estados al momento de aplicar su derecho interno usando éstas vinculadas al uso y la práctica mercantil internacional actual.

II. EL USO DE MÉTODOS IUSPRIVATISTAS PARA SOLUCIONAR CONTROVERSIAS.

Sabemos que las controversias contractuales pueden resolverse por negociación directa o por métodos alternos para la resolución de disputas. En el CE al usar contratos celebrados por medios electrónicos dependerá mucho del tipo de relación contractual y de lo que ésta implique el decidir cuál será la mejor vía de solución. Sin embargo en los contratos internacionales es posible que las mismas partes creen las normas materiales que le resulten aplicables siempre y cuando no sean contrarias al orden público internacional (normas-policía como se conocen) de la jurisdicción en la cual se quieren hacer valer.

A pesar de las enormes posibilidades ofrecidas por el CE, este está teniendo un arranque desigual y, en muchos ámbitos, más lento de lo esperado, lo que ha hecho que este fenómeno haya sido estudiado bajo muy diferentes puntos de vista. No obstante es muy frecuente encontrar resultados similares. La seguridad aparece como principal barrera, si bien en ella influye más la falta de garantías que aspectos concretos de ella, como el fraude o la delincuencia, para los que si existen instrumentos de protección. Por tanto, el CE exige la creación de un marco legal estable mediante la actualización de aspectos múltiples de la legislación y la regulación, como lo es necesario en las áreas de la seguridad y legalidad del propio comercio, la fiscalidad, los medios de pagos remotos y la propiedad intelectual y el nombre de los dominios. La complejidad tecnológica es un factor que actúa tanto a la hora de iniciarse como tras la implantación del comercio electrónico en la empresa. Las comunicaciones están actuando también como una barrera de entrada, dado que en la actualidad tienen un costo que es considerado elevado por las PYMES y, además, tienen unas prestaciones y calidad del servicio que deben mejorar.

Al respecto dice Shapiro: “En el comercio transnacional, los requisitos de jurisdicción, noticia legal, y las fronteras de los Estados y naciones no tienen la capacidad de gobernar las transacciones entre comerciantes. Cuando se borran las fronteras, y cuando el comercio se lleva cabo sin la presencia física de la persona o bienes del comerciante, como ocurre comúnmente en las transacciones electrónicas y del Internet, también se borra la validez de las normas nacionales y estatales”.

Dentro de las conductas realizadas en el contexto informático y el ciberespacio, interesan para el estudio jurídico las relaciones surgidas por la utilización de los medios electrónicos, entre otras las que tienen por objeto generar algún vínculo entre las partes que otorgan su voluntad, y entre estas las que tienen carácter internacional.  Relaciones donde los enlaces se realizan por la red hacen que la información pase por distintos países antes de llegar a su destino. Todo ello hace que sea complejo determinar el lugar de celebración y ejecución de los acuerdos celebrados y focalizar el hecho jurídico relevantes y por ende resolver las incógnitas relativas a la normatividad o legislación aplicable y la jurisdicción competente para llegar al fondo del caso, temas objeto de estudio del Derecho Internacional Privado. Resulta necesario, por lo tanto, conocer cuáles son los destinatarios de esta actividad llevada a cabo a través de la red. Si éstos son, únicamente, sujetos privados –individuales o colectivos (por empresas)- o si también sujetos públicos (por Administración pública) forman parte de este entramado jurídico y económico. También resulta importante, conocer si las relaciones entre sujetos están reguladas por norma específica alguna o si le son de aplicación, por analogía, normas mercantiles al uso. Además resulta básico entender, si el CE viene a ser una modalidad del comercio en general (por ostentar, básicamente, sus mismas características). Sin embargo, su origen, naturaleza y devenir no dejan de singularizarlo. De aquí que una normativa específica (tanto a nivel local como internacional) deban contemplarlo y regularlo. Un destino para la norma y la norma misma quedarían disminuidos si no existiera una organización a través de la que vehicular su funcionamiento. Que aquella exista será prueba de que el CE, por medio de esa transmisión de datos empresariales estructurados, permite la denominada contratación a distancia con plenitud jurídica por lo que no sólo nos encontramos con un hecho jurídico que puede ser contemplado como espectadores ajenos a las partes que intervienen en el intercambio de bienes sino, sobre todo, que lo acaecido tenga consecuencias de derecho, para lo cual cada una ellas aportará la parte de medios que les corresponda a sus propias actuaciones y necesidades.

Surge así la contratación electrónica como ejemplo de intercambio entre ausentes y se diferencia del convencional en que el medio utilizado para constituirse y formalizarse es la red. Esto se lleva a cabo por medio del denominado documento electrónico. Así, pues, nos encontramos ante un régimen general y obligatorio y un régimen excepcional puramente dispositivo. Ello se debe a que las partes de la relación jurídica no tienen una ubicación espacial que sea necesariamente conocida por su contraparte y en consecuencia el contacto se da en el “espacio virtual” con direcciones no físicas. Como sostiene OYARZABAL: “no hay ciberespacio sin espacio real, en lo que el derecho internacional privado concierne. Los actos se realizan siempre en algún lugar, y sus efectos se producen también en algún lugar en el espacio real”.  Por último, y como aspecto a destacar, el lugar de celebración del contrato electrónico resulta ser un elemento importante, por ejemplo, para determinar la competencia jurisdiccional en caso de conflicto de intereses. Dado que en Internet pueden producirse operaciones comerciales con personas físicas o jurídicas de otros países, será fundamental incorporar una cláusula en la que señale la legislación aplicable a dicho contrato.

Cabe, entonces, ante un conflicto de intereses producido en este campo, encararlo por la vía del sistema iusprivatista internacional que en su metodología particular propone determinar cuál es la jurisdicción competente para que aplicando las normas conflictuales o indirectas de Derecho internacional privado siguiendo el método de Lex Fori (Tribunal que conoce del asunto) se pueda establecer cuál es la ley que gobierna dicha problemática jurídica dando cabida o entrada al derecho extranjero a los fines de lograr la armonía en la diversidad y/o la uniformidad sustantiva por medios de tratados o convenciones internacionales con normas operativas y programáticas ya incorporadas a su legislación interna.

Ahora bien, es evidente que existe preocupación en la implementación de este método puesto que existen culturas diferentes entre los propios comerciantes. Mientras más diferentes son las culturas y costumbres de los grupos, más complejas son las controversias. Esa es la realidad de nuestra sociedad global y que obliga al intercambio de bienes e ideas. Hoy habría que agregar el influjo de los medios de comunicación modernos y que se están incorporando a la cultura jurídica de las diversas naciones a través de la globalización de las normas y costumbres del comercio.

Como fruto de las Nuevas Tecnologías parece claro que estamos ante una etapa de cambios sin precedentes determinante para la correcta evolución de estos nuevos procesos. Ante esto, ¿Qué hacer?

III. LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE.

El tema es muy complejo, porque ante cualquier alternativa de solución que pretenda darse, aparecerán problemas inherentes a la concepción de la transnacionalidad (allende fronteras), por lo que:

  • Deberá establecerse entonces cierta transparencia entre los grupos comerciales para asegurar la resolución de controversias sin violencia.
  • Se deberán facilitar acuerdos legales y sociales en el ámbito internacional que incluyan la manera justa y eficiente de resolver los litigios.
  • También deberán establecerse acuerdos a nivel inter-personal e inter-empresarial e incluso inter-Estados.

Por otra parte, si bien ya vimos que la resolución de controversias cabe en el CE, se deben atender cuestiones mucho más complejas tales como: la determinación de la ley aplicable y la fijación de la jurisdicción competente dando así validez a los actos jurídicos que se realizan por medios digitales.

En este sentido resulta básico tomar en cuenta dos circunstancias: Primera– que los usuarios de la Internet pueden conectarse desde cualquier lugar del mundo, lo cual convierte el problema en multi-legal y multi-jurisdiccional; y la Segunda– a eso debemos agregarle la cantidad de enlaces utilizando las redes digitales y las telecomunicaciones de diferentes países que ocasiona que la información cruce la frontera de diversos países antes de llegar a su destino.

Por ende, surgen diversas cuestiones o problemas a resolver, pero sobre todo en el marco del Derecho Internacional Privado (conocido por las siglas DIPRI).

Entre otras soluciones caben mencionar algunas necesarias o imprescindibles:

  • 1) En materia de jurisdicción competente, para una controversia suscitada (según la teoría y el elemento de la relación jurídica de que se trate) podrá seleccionarse la Lex Fori (tribunal o juez del foro- que conoce del asunto) o la Lex Rei Sitae (lugar de asiento, o lugar de la situación) de los bienes objeto de la litis.
  • 2) Referente a la legislación aplicable algunas corrientes mencionan el criterio de Lex Causae (que regula el fondo del asunto) o a la Lex Personae (nacionalidad de las partes) o de acuerdo a la Lex Loci Executionis (lugar de ejecución) o Locus Regit Actum (lugar de celebración) ambos del acto. Además, encontramos conflictos de calificación, de cuestión previa, de reenvío, de orden público, de fraude a la ley y el de los conflictos móviles entre otros.

Es así que la Ley u orden jurídico aplicable al acuerdo contractual toma en cuenta cuatro aspectos esenciales que a continuación se enuncian:

  1. Ley aplicable a la validez y existencia del acuerdo (será la que elijan las partes comprometientes)
  2. Ley aplicable a la capacidad de los comprometientes (según el sistema que se adopte de acuerdo a la regla de conflicto: lex domicili, de la residencia habitual, la del principal asiento de negocios, la de constitución de la empresa, e incluso la lex fori)
  3. Ley aplicable a la arbitrabilidad del litigio (se rige conforme a la ley del lugar donde ha de ejecutarse el laudo o puede ser la del lugar de la sede del tribunal o la ley escogida por las partes)
  4. Respecto del derecho de fondo que debe regir, éste será elegido por las partes en el acuerdo (se aplicará la ley sustantiva o reglas de derecho designadas por las partes, y a falta de éstas el tribunal arbitral, aplicará las reglas o leyes de derecho que considere apropiadas.

Con el CE todas estas consideraciones propias del DIPRI adquieren un matiz especial, puesto que se relacionan mucho con el ámbito contractual y el ejercicio de la autonomía de la voluntad en un caso evidente de relación jurídica inter-personal, pero con la diferencia de que las partes no solo están situadas en diferentes países, sino que se agregan otros factores que coadyuvan a su complicación, como por ejemplo, la participación de varios proveedores de servicios de internet, de servicios de contenido, de servicios de seguridad de redes y por tanto, la posibilidad de ubicación de la información, todo lo cual hace verdaderamente incierto el lugar de celebración o de ejecución del contrato y por otra parte, que la relación pueda tener efectos en cualquier parte del planeta. Con similares consideraciones pueden verse envueltas situaciones en relación con la protección de la propiedad intelectual y al consumidor, así como lo relacionado con los orígenes de una transmisión digital y el incumplimiento contractual.

Por otra parte, si las transacciones o comunicaciones en Internet se desenvuelven exclusivamente en el ámbito interno de los Estados, resulta obvio la aplicación de normas nacionales, sobre todo para proteger datos personales de ese país, pero, sin embargo expresa Ribas: “tal situación no es la regla, en razón de que con gran frecuencia…, la transmisión de datos se realiza mediante la utilización de nodos colocados en otras zonas del planeta”.

Por suerte o por desgracia, la legislación sobre comercio electrónico es un campo minado de leyes no establecidas y con pocos precedentes. Aún no están claros los efectos que tendrán las leyes locales e internacionales sobre Internet y sobre esta forma de hacer negocios que crece tan rápido. Esto no significa que como dice SIMÓN HOCSMAN: “la Internet opera en un “vacío jurídico”, sino que “trasciende los espacios territoriales nacionales…y…exige de la cooperación de los Estados y de los propios actores que usan y operan la red”.

Debido a esta incertidumbre, es evidente que las empresas que hagan negocios por Internet necesitarán asesoramiento legal y que el ámbito legal se convertirá en práctica dominante en muchos sectores empresariales nuevos y tradicionales. En ese sentido la elección de la jurisdicción sobre comercio electrónico implica, por tanto, la necesidad de aplicación de disciplinas de leyes comerciales tradicionales. Muchas empresas on-line son, en esencia, negocios tradicionales cuya forma de hacer negocios on-line tiene éxito. Con la legislación sobre comercio electrónico se abre un campo interdisciplinario que incorpora los conceptos tradicionales de contrato, empresa, propiedad intelectual y de otras áreas especializadas. Normalmente engloba la revisión, el análisis y la creación de contratos relacionados con el comercio electrónico que van desde acuerdos de licencia de software, acuerdos de marketing, y acuerdos de mantenimiento y asesoramiento hasta acuerdos de licencias de sitios Web. Los acuerdos de confidencialidad y no revelación también son de gran importancia y deben ser seguidos por los jueces en el proceso.

Las nuevas tendencias, desde el punto de vista legislativo-jurisdiccional, es seguir la práctica empresarial de limitarse a ampliar la legislación mercantil actual con el fin de hacer frente al comercio electrónico. Aquí, la armonización es un asunto importante. El concepto de ampliación es muy importante para entender el papel de la legislación existente y probable en un futuro que esté encaminada a desarrollar el comercio en general, incluyendo el comercio electrónico. Esto incluirá la aceptación legal de la documentación electrónica, la eliminación de fronteras y una mayor protección de los consumidores. Es lógico ampliar el mercado único incluyendo el CE y hacer encajar la división tradicional de la responsabilidad administrativa dentro de la administración pública. Hoy se están produciendo numerosos intentos a nivel internacional de lograr un consenso global sobre las cuestiones principales en el aspecto legal, como el Diálogo Global entre Empresas a partir de las Declaraciones Ministeriales de la OCDE suscitadas desde octubre de 1998.

No obstante a ello, en el orden internacional es posible, por medio de acuerdos y tratados, procurar buscar armonía legislativa de las nomas indirectas o de conflicto (propias del DIPRI). Asimismo, existe otro método llamado sistema de uniformidad sustantiva que se vale de reglas directas  y es utilizado por los Estados, asumiendo la responsabilidad de adaptar su derecho local o interno a las reglas establecidas.

Por el momento, hay que decir que, por todas estas razones, en el contexto del CE la resolución de controversias mediante el modelo Iusprivatista, no ha demostrado eficiencia ni ha alcanzado los niveles esperados, dejando a las partes en un estado de indefensión por jurisdicciones no convenientes o frente a leyes inadecuadas que son potencialmente conflictivas. Es común observar cláusulas de prórroga de jurisdicción insertas en contratos de Adhesión que establecen como competente a un Tribunal extranjero ubicado en el país donde se encuentra predisponente o la prórroga a favor de un tribunal arbitral institucionalizado del propio fuero lo que denota una clara violación al principio de protección a los derechos del consumidor..

Ahora, lo cierto es que podemos afirmar que el CE se puede beneficiar al solucionar conflictos con la utilización del Arbitraje, pero más usando fórmulas de la Mediación y/o Conciliación. Algunas razones  que justifican esta afirmación serían las siguientes:

  1. Una disputa entre comerciantes en transacciones internacionales lleva el gran riesgo de ser muy costosa al someterse las partes a una jurisdicción extranjera.
  2. Existe también el gran riesgo de que el procedimiento para darle validez al juicio en el país extranjero sea demasiado tardado.
  3. Existe el gran riesgo de que la resolución jurídica (sentencia) no sea respetada o reconocida en el país extranjero.
  4. Las relaciones de comercio transfronterizo exigen de un método rápido y eficiente para resolver controversias.
  5. Las capacidades de comunicación moderna e instantánea no permiten experimentar con medios de resolución de controversias comerciales tradicionales, se necesitan alternativas más sencillas y más ágiles que resuelvan los problemas usando las tecnologías en el campo virtual.

IV. APLICACIÓN EN MÉXICO.

Hoy en México, en razón del tiempo transcurrido desde que se puso en vigor la materia mercantil, hay muchos aspectos que han demandado urgentes medidas legales, dando lugar a que, junto al Código de Comercio o al lado del mismo, hayan surgido otras leyes que se inscriben con el carácter de leyes especiales mercantiles aplicables en segundo término, o sea, sólo en defecto de disposiciones expresas o de soluciones en dichas leyes especiales.

Ahora bien, en la exposición de motivos de la Iniciativa de Ley que derivó en las reformas de CE en México, se destaca que la legislación en materia de comercio y la lex mercatoria en el contexto internacional han sido rebasadas, en razón de lagunas legales nacionales que han constituido barreras u obstáculos al comercio, al exigir que para la validez de los actos y contratos mercantiles, se utilice el papel. Precisamente mediante el reconocimiento de la contratación vía electrónica, se pretende que los actos así celebrados sean igualmente válidos que aquellos celebrados por medio del papel. Por lo tanto el régimen jurídico mexicano pasa a ser compatible con el derecho internacional en materia de comercio electrónico, logrando así el principal objetivo de estas reformas legales que es brindar mayor seguridad y certeza en las transacciones electrónicas tanto nacionales como internacionales.

Pero lo cierto es que en lo que respecta a justicia y su administración por la vía on line con la adecuación legal no basta, se necesita actuar. Aplicar un arbitraje o un método alterno en línea garantizaría un equilibrio entre los altos costos de la justicia y la autonomía de la voluntad contractual. Es la “norma consensual” la primera que debe facilitar la solución de litigios en el E-Commerce pues se alejarían de las normas de procedimiento de un sistema jurídico en particular. Así como dice MONCAYO: “…en un futuro el papel de las asociaciones de comerciantes se combinarían con las grandes plazas de mercado electrónicas,…por lo que…cabe pensar que el arbitraje se transformará…en jurisdicción de derecho común”.

V. MIS CONSIDERACIONES FINALES

  1. La aprobación de esta Ley Modelo que facilita el uso del Comercio Electrónico entre los Estados con sistemas jurídicos, sociales y económicos distintos, contribuye al fomento de la armonía y la uniformidad en las relaciones comerciales internacionales.
  2. El complemento de la Guía constituye un instrumento útil de orientación a los Estados para su aplicación en el derecho interno, con el fin de garantizar la seguridad jurídica que requiere el procesamiento electrónico de datos en el comercio internacional actual.
  3. Según los criterios sostenidos, ante casos iusprivatistas multinacionales debe observarse el principio del método aplicable a través de Lex Domicili – o en su defecto la Residencia habitual – para determinar la Jurisdicción y Ley aplicable excluyendo de toda relevancia a los domicilios virtuales.
  4. En vinculación con este tema, en México respetamos y damos reconocimiento a la existencia de una doble autonomía aplicable a los contratos electrónicos internacionales: En primer término, la AUTONOMÍA CONFLICTUAL (las partes tienen el derecho a decidir el derecho privado que se aplicará al caso) soslayando el derecho elegido por la norma de conflicto; y Por otro lado es posible que las partes hagan uso de la AUTONOMÍA MATERIAL (dejando a un lado normas de carácter dispositivo o coactivo del derecho privado elegido) mediante la creación de normas sustantivas directas y materiales específicas que regulen el contrato..
  5. Por último recordar que el comercio electrónico es tecnología para el cambio. Las empresas que lo miren como un “añadido” a su forma habitual de hacer negocio obtendrán sólo beneficios limitados, siendo el mayor beneficio para aquellas que sean capaces de cambiar su organización y sus procesos comerciales para explotar completamente las oportunidades ofrecidas por el uso de las transacciones on line, por lo que resulta urgente crear y preparar soluciones por la vía de los Cyber-Tribunales on line (en principios pueden estar adscriptos a los órganos arbítrales o a las Cámaras de comerciantes existentes) donde se asesore legalmente y se resuelvan conflictos mediante Arbitraje y el uso de métodos alternos, de preferencia usando en una primera Fase a la Mediación y/o Conciliación.

VI. REFERENCIAS

1- Bibliográficas:

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Cruz Miramontes, Rodolfo, El TLC, Controversias, soluciones y otros temas conexos, 2a. ed., México, Porrúa, 2002.

Oyárzabal Mario J.A., Juez Competente y contratos electrónicos en el Derecho internacional privado, JA, 2002.

Rodríguez, Luciano A., La mediación como método alterno para resolver controversias en el Comercio Transnacional, Conferencia para el Seminario de Medios Alternos para solucionar controversias para jueces y empresarios, Junio de 2009, México DF.

Sarra Andrea V., Comercio electrónico y Derecho, 2001, 1ra reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires.

Simón Hocsman, Heriberto, Negocios en Internet, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005.

Silva Silva, Jorge A., Arbitraje comercial internacional en México, 2001, 2ª edición, Ed. Oxford, México.

Singer, Linda, Settling disputes. Conflict resolution in business, families and the legal system, 1990, Ed. Westview Boulder, USA.

2- Hemerográficas: Folleto: “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno”, 1997, Naciones Unidas, New York.

Folleto: “Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México”, publicado en julio de 1997.

Herrmann Gerold (ex-Secretario General UNCITRAL) y Graham Luis Enrique, con sendas intervenciones en Seminario de Derecho Mercantil internacional, Marzo de 1999, Secretaría de Relaciones Exteriores, México DF.

Moncayo von Hase, Andrés, “El comercio electrónico: problemas y tendencias en materia de protección de la propiedad intelectual y de los datos personales desde una perspectiva argentina e internacional”, Temas de Derecho industrial y de la competencia 6, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2004.

Pereznieto L. y Silva J., “Proyecto de Código Modelo de Derecho Internacional Privado”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado No. 20, AMEDIP, México, Octubre 2006.

Von Wobeser, Claus, “La arbitralidad en México”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado No. 15, AMEDIP, México, Abril 2004.

Visual, Diccionario enciclopédico, España, 1998.

2 – Electrónicas:

Abascal Zamora, José M., “Arbitraje Comercial Internacional”, Libro Colectivo No 5, ed. Fontamara en Co-edición con el ITAM. Internet source: (http://www.bma.org.mx/comercio.htm)

Allot, Dr. Philip, The True Function of Law in the International Community, Earl Synder Lecture in International Law delivered at Indiana University School of Law, September, 1997,

Internet Source: http://www.law.indiana.edu/lglsj/vol5/no2/2allot.htm

Barrios Garrido, Gabriela, “Comercio Electrónico: ¿Vacío Legal?”, Rev. Nueva Época #29, Septiembre de 1998. Internet source: http://www.virtualia.com.mx/980901/articulo/barrios.htm

Guía on Line gratuita de Comercio Electrónico: (http://www.reingex.com/guia/guiaec.htm)

Página PuntoCom, Comercio y pagos en Internet, (http://www.puntocom.com.mx/index.htm))

Shapiro Martin,The Globalization of Law,

Internet Source: http://www.law.indiana.edu/glsj/vol11/shapiro.htm

W.H. Van Boom, J.H.M. Van Erp & Aron Mefford, Foundations of Law On the Internet, Note, Indiana University School of Law, Internet Source: http://www.law.indiana.edu/glsj/vol5/no1/mefford.htm

Ver en www.monografias.com  – los siguientes artículos:

  • Proaño Ana C. et al – Globalización y Gestión On-line –, de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Facultad de Ciencias Administrativas).
  • Ribas Javier, en el artículo titulado Comercio electrónico en Internet: aspectos jurídicos, España.
  • Merino Merchán, José Fernando, artículo El pacto de arbitraje en la sociedad de la información,
  • Nuñez, Mirtha Susana, artículo Identidad del mediador – también publicado en la revista “EL OTRO” (periódico del ámbito “Psi”) , Universidad de Buenos Aires.
  • Rodríguez-Cano Alberto B, Apuntes de Derecho Mercantil, 2000, Aranzadi Editorial, España (tomado del artículo COMERCIO ELECTRÓNICO Y SUJETOS DEL E-COMMERCE del Diplomado de Derecho UNED Alzira-Valencia)

Ver en UNCITRAL: http://www.uncitral.org/sp-index.htm  lo siguiente: Convención de Nueva York (1958),  los Reglamentos de Arbitraje y Conciliación (1976 y 1980), las Recomendaciones a las Instituciones Arbitrales (1982),  las Notas sobre Organización del Proceso Arbitral (1996), la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno y Ley Modelo cobre Conciliación Comercial Internacional (2002).

Ver en la página:

http://www.panacamara.com/upload/files/pdfs_generales/convencion_panama_1975.PDF a la Convención de Panamá (1975); y en la página: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-41.htmla a la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (1979).

[1] Graham Luis E., Seminario de Derecho Mercantil Internacional,  Marzo 1999, SRE, México.

 

Has one comment to “EL DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES: SU ÁMBITO JURISDICCIONAL ANTE CONFLICTOS IUSPRIVATISTAS UTILIZANDO EL COMERCIO ELECTRÓNICO.”

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  1. Maria Victoria Marun says: 14 mayo, 2015 at 6:27 pm

    Realmente, quienes trabajamos en el campo del Derecho sabemos que la regulación normativa del Comercio Electrónico es un espacio en construcción. Es uno más e los desafíos a que nos enfrentamos en virtud del uso de Tic. Es que la norma siempre va detrás de la realidad. Excelente trabajo Dr. José H. García Peña. Muy ilustrativo