e-MARC 2015, TRABAJOS DESTACADOS

EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO EN ESPAÑA ANTE LA PRESENCIA DE LA EXTRAJERIA.

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Catalina Magallanes (España)

Máster en Migraciones Internacionales y Extranjería por la Universidad Europea en Madrid 2012. Titulo de Experto en Migraciones Internacionales y Extranjería por la Universidad Europea en Madrid año 2012. Máster en Derecho Español para Juristas Extranjeros por la Universidad de Salamanca 2011. (En redacción de Tesis). Abogada por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Argentina 2003.

El interés superior del niño en España ante la presencia de la extranjería.

Niños españoles hijos de extranjeros no comunitarios.

  • Albeiro: con condena cumplida, pero bloqueado por sus antecedentes penales

Caso Nora: Cancelación de inscripción de nacionalidad Española a menor nacida en España y apátrida.

Introducción

La finalidad de este trabajo es trasmitir a los profesionales y estudiosos del derecho un mensaje de preocupación, estimulo a la reflexión y ocuparse, respecto del trato dado en España al menor vinculado con la extranjería, intentando extraer una reflexión conjunta y búsqueda de solución al problema planteado.

Los profesionales que dedicamos nuestra vida y profesión a la lucha diaria por el constante hacer efectivos de los derechos de las personas, en este caso los “menores y adolescentes” teniendo en cuenta su vulnerabilidad y que necesitan de mayor protección dentro del conjunto de la sociedad.

Las transformaciones sociales, los nuevos desafíos y reivindicaciones han traducido su específico mensaje al lenguaje hoy universal en pos de la lucha por la efectividad de los derechos fundamentales, en especial los menores y adolescentes, lucha que pasó a ser un instrumento fundamental de emancipación social.

La experiencia jurídica moderna nos demuestra que intentar que las expectativas sociales se concreten en derechos puede fracasar, cuando la conquista y el reconocimiento de ese derecho no van a la par de las garantías necesarias para su efectividad.

Estas garantías son fundamentales y el carril por donde conducir la efectividad de la Convención Internacional Sobre los Derechos del NIÑO y la supremacía del interés superior del menor como un todo que garantiza el bienestar y buen desarrollo del menor en sociedad.

EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO EN ESPAÑA ANTE LA PRESENCIA DE LA EXTRANJERÍA

El interés superior del niño es un derecho que goza de protección universal, en especial a través de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, adoptada por  la Asamblea General de Naciones Unidas en 1989. Según su definición, el interés superior del niño se debe defender a través de cuatro principios fundamentales: no discriminación; devoción a los mejores intereses del niño; el derecho a la vida y a la supervivencia, y el desarrollo y respeto de la opinión del niño.

España ratificó la Convención el 5 de enero de 1991 y, desde ese momento, está obligada a llevar a cabo las medidas y políticas necesarias para proteger el interés superior del niño.

Después de la Convención, han sido muchos los foros internacionales en los que se han intentado unificar criterios y definiciones sobre el concepto y, aunque todavía no existe unanimidad sobre el mismo, sí podemos comparar la definición que de él hacen algunos estados latinoamericanos y Europa.

Para Argentina el interés superior del niño no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la Ley 26061 de Protección Integral de los derechos de las niñas niños y adolescentes”.

En la Ley que rige en Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5).

En Uruguay el interés superior del niño y del adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos” (art. 6 de la Constitución).

Venezuela (art. 8 de la Constitución) sigue muy de cerca el texto uruguayo y, cuando existen conflictos de intereses, considera que en aplicación del interés superior del niño y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

En cambio, en Europa nos encontramos con que el concepto sigue siendo más bien indeterminado y que actualmente los estados miembros no se han ocupado debidamente de asegurar la efectividad del “interés superior del niño”.

Al intentar encontrar una definición en Europa nos queda la sensación que bien describe la letrada Antonia Durán Ayago, quien se pregunta sobre la existencia de un concepto universal del interés superior del menor, porque existen tantos conceptos de interés del menor como ordenamientos jurídicos.

La letrada va más allá en su planteamiento porque a pesar de existir un concepto universal de este interés, su grado de intermediación puede concretarse a través de los valores propios del ordenamiento jurídico del foro:

“La diversidad de implicaciones de la polémica en torno a la primacía de la universalidad o del relativismo cultural en la aplicación de los derechos humanos puede traducirse respecto de la Convención sobre Derechos del Niño en los siguientes términos: la universalidad de la Convención supone un conjunto de normas inspiradas en una concepción global e ideal de la infancia, mientras que por otra, el relativismo cultural cuestiona la aplicabilidad de normas universales, aduciendo la existencia de una diversidad de infancias, realidades cuyos marcos normativos sólo pueden abordarse a partir de sus particularidades espaciales, temporales y socioculturales”.

La abogada concluye que “más allá del acervo jurídico que revista el principio del interés del menor en un determinado Estado, en una determinada civilización, ha de hacerse valer sobre todo y, por encima de todo, la persona del niño[1].

Niños españoles hijos de extranjeros no comunitarios.

En España es preocupante, en cuanto al tratamiento del menor español con padres extranjeros extracomunitarios con hijos españoles a su cargo, evidencian la falta de efectividad “del interés superior del niño” en España.

A continuación expondré situaciones de regularización de los extranjeros vinculados directamente con hijos españoles que dejan en evidencia que la normativa restringe ese principio.

Es decir, un descendiente mayor de edad otorga el derecho a una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión a su progenitor. Sin embargo, un hijo menor de edad igualmente español otorga a su padre o madre el derecho a la residencia del Régimen General, con todas las restricciones e inestabilidad que esto implica, es decir, residencia de un año que no asegura su renovación.

Esta diferencia de trato es a todas luces discriminatoria para el ciudadano español y para su familiar. Dejando de lado el hecho de ser menor de edad que implica una mayor vulnerabilidad y necesidad de protección tanto de sus progenitores como del Estado.

La legislación española de extranjería se aparta de su obligación[2] e incumple su propia constitución que ordena esta máxima protección en su art. 39 CE.

Y en la misma Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor,  establece los principios rectores de la acción administrativa en su artículo 11 indicando que la administración pública facilitara a los menores la asistencia adecuada para el ejercicio de sus derechos.

Por otro lado, lo más habitual es que el hijo(a) de un extracomunitario(a) sea menor de edad y, desde el punto de vista del menor, deviene en un trato discriminatorio respecto a otro menor español, por el hecho de ser hijo de progenitor(es) extracomunitario(s) irregular(es).

Esta situación ya no solo contradice la Convención Sobre los Derechos del Niño, también el principio fundamental establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en sus artículos 10 y 18, que prohíbe toda discriminación por motivos de nacionalidad, sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

Disposición que beneficia a toda persona, sea o no ciudadana de la Unión, conculcando a su vez el mandato que establece el artículo 14 de la Constitución Española (igualdad de los españoles ante la Ley) en lo que a la normativa interna se refiere.

Por otra parte, como en muchas otras problemáticas de esta materia, el inconveniente tiene su origen, no en el ordenamiento interno español directamente, sino en el mandato de una directiva de la Unión. El artículo 2.2.d. de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, establece que se considera como miembro de la familia de un ciudadano de la Unión a “los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida”, siendo el contenido del Real Decreto 240/2007 simplemente una transposición literal de la directiva.

Entre las disposiciones indicadas anteriormente, se encuentra la Directiva 2003/86/CE del Consejo, 22 de Septiembre[3] de la cual surge el derecho a la reagrupación. Considerado un derecho fundamental de ámbito general, reconocido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Y tal como nos señala Moitinho[4] es aquí donde surge el derecho al respeto de la vida privada y familiar en su proyección de derecho a la reagrupación familiar o unidad familiar; un derecho derivado de la protección establecida en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que debió ser traspuesto su lineamiento normativo, al ordenamiento jurídico español.

En reiteradas oportunidades el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha insistido en la protección del derecho al respeto de la vida familiar, tal como lo hizo en la Sentencia c. Países Bajos del 21 de Diciembre de 2001.

En esta misma línea, va la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce el principio de respeto de la vida familiar basado en que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia. En su artículo 10, la Convención establece que toda solicitud de un padre para reunirse con su familia en este caso sus hijos debe ser atendida de manera positiva, humanitaria y expeditiva.

Para entender aún mejor las incongruencias entre lo que proclama la Ley y su aplicación práctica por parte de la Administración española, nos ocuparemos del caso de Albeiro.

Albeiro: con condena cumplida, pero bloqueado por sus antecedentes penales

Es un colombiano que el 22 de diciembre de 2011 presentó solicitud de residencia por circunstancias excepcionales, bajo el supuesto de “arraigo familiar” en virtud de la nueva normativa que permite regularizar a los progenitores de ciudadanos españoles[5].

El expediente fue aceptado pero el 21 de febrero 2012 fue resuelto como no favorable bajo el argumento de que constaban antecedentes penales. El argumento fue recurrido ante el Juzgado Contencioso Administrativo de forma inmediata y como única vía de defensa.

Albeiro reside en España desde diciembre de 2000 y conformó una familia de la cual nacieron dos niñas gemelas de nacionalidad española, hoy con diez años de edad.

Desde hace aproximadamente ocho años Albeiro y su mujer se separaron pero mantienen una buena relación: hay un buen régimen de visitas y alimentos para sus hijas en común y la cuota de alimentos la cumple dentro de las limitaciones que le ocasiona el hecho de encontrarse irregular, ya que solo puede realizar trabajos aislados.

El 23 de Junio de 2005 obtuvo su primera autorización de residencia y trabajo hasta el 22 de junio de 2006, cuando volvió a renovar y obtuvo la segunda autorización por dos años más. Al solicitar su segunda renovación, el 22 de junio de 2008, se la denegaron por constarle un proceso penal abierto. Albeiro presentó recurso contencioso administrativo con fecha 19 de noviembre de 2008 que nuevamente le fue denegado, aunque todo ese tiempo se mantuvo trabajando y cotizando con un contrato de trabajo estable.

La irregularidad trajo aparejada un sinfín de consecuencias negativas que lo fueron llevando a la exclusión social y la mendicidad. Con dos hijas y dos créditos bancarios con un monto aproximado de treinta mil euros en diferentes entidades bancarias, ya le habían comunicado que convertirían su contrato de un año en indefinido, pero al denegarle la renovación, la empresa no quiso mantenerlo en forma irregular y lo despidió.

Pese a los infructuosos intentos de mantener su regularidad en España, y el fracaso ante ellos, en marzo de 2011 ingresó nuevamente solicitud de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales (arraigo social)[6], intento que nuevamente fuera denegado.

El 21 de febrero de 2012 lo volvió a intentar ingresando solicitud de residencia y trabajo por arraigo familiar y aunque la norma no requiere demostrar no poseer antecedentes penales, nuevamente le fue denegada.

Hoy se encuentra en una situación terrible de exclusión social, viviendo en habitaciones que le dejan los amigos, como consecuencia de no poder contar con trabajos estables y la obligación de ayudar a la madre de las niñas con aportaciones mínimas.

Aunque mantiene una buena relación con la madre de sus hijas, ella se vio obligada a denunciarlo por incumplimiento en la cuota de alimentos de las niñas para poder recibir ayudas económicas del Estado. La situación es un círculo vicioso porque él se encuentra desempleado debido a que el sistema no le permite acceder a una autorización de residencia y trabajo.

En cuanto a los antecedentes penales en España, son dos las causas que están pendientes de pago: una multa por lesiones y otra de violencia de género. Entre ambas hacen un total de no más de 400€.

La condena fue cumplida con una medida penal alternativa, consistente en trabajos en beneficio de la comunidad durante seis meses en la empresa Transports Metropolitans de Barcelona (TMB). Sin embargo, la Subdelegación de Gobierno sigue negando su solicitud de residencia y trabajo porque sigue considerando que tiene antecedentes penales.

De acuerdo a la legislación reguladora de la materia vemos que se cumplen los requisitos legales[7], al ser ascendiente directo (padre) de menores de nacionalidad española, las cuales tiene a cargo. Entre los requisitos establecidos expresamente por la ley no se exige el de carecer de antecedentes penales. Al denegar la residencia a este progenitor, la administración coloca en posición discriminatoria a las niñas españolas, puesto que un padre español de menores españolas con antecedentes penales en igual medida que Albeiro, posee todos los derechos establecidos por la constitución y sus hijos igual.

La certificación de carecer de antecedentes penales, es un requisito que el artículo 124.3 RELOEX no exige, aunque la administración omite esa evidencia y restringe los derechos de estas menores al no autorizar a su padre a residir y trabajar en su país.

Por ende, de conformidad con la lectura de la ley y su reglamento vemos que cuando la normativa desea que la certificación negativa de antecedentes penales constituya un requisito para la concesión de una determinada autorización, expresamente lo determina en su articulado. Ocurre así en el supuesto del arraigo laboral[8] y en el de arraigo social[9], pero no aparece referencia similar en la norma reguladora del arraigo familiar.

Reiteramos que para conceder la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (supuesto de arraigo familiar) a un extranjero extracomunitario se le exige como requisito esencial ser padre de un menor de nacionalidad española y que, o bien conviva con el menor o que esté al corriente de sus obligaciones paterno filiales[10].

Existe jurisprudencia actual por el Juzgado contencioso Administrativo Nº 9 de Valencia, de fecha 23/04/2010 que claramente explica “que la mera existencia de antecedentes penales no conlleva de forma automática la denegación sino que habiéndose cumplido la condena, como sucede en el supuesto de autos, se debe, con carácter imperativo, valorar las circunstancias de cada sujeto”.

Sin embargo, la Subdelegación de Gobierno no aplicó esta jurisprudencia al caso de Albeiro.

La contradicción del actuar de la administración Española y lo que dice la ley es preocupante, vemos que el artículo 39 de la Constitución Española impone a los poderes públicos el deber de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Por estas razones también carece de fundamento la nueva normativa que sólo otorga permiso de residencia al extranjero irregular que demuestre mantener a cargo a su descendiente español. Cuando el padre o madre extranjeros no sostienen a su descendiente español, no se les permite regularizarse, colocándoles en riesgo de expulsión de España[11].

Caso Nora: Cancelación de inscripción de nacionalidad Española a menor nacida en España y apátrida.

Nacionalidad por presunción

Doña Lucila, de nacionalidad Argentina, vecina de la ciudad de Barcelona, ante la situación de vulnerabilidad y desamparo a su hija menor Nora de nacionalidad española de 9 años de edad entonces, hoy diez años, presento queja de preocupación y manifestación ante el Consulado Argentino en Barcelona, la Defensoría del Pueblo española y la Comisión Europea. Previa presentación de recurso potestativo de reposición ante el registro civil de Barcelona en octubre 2013  y el segundo ante la Dirección General de Registro y del Notariado, Ministerio de Justicia España,  en octubre de 2014, actualmente pendiente de ser resuelto.

En su queja manifiesta los sucesos que seguidamente se exponen: su hija Nora nace en Barcelona, en marzo de 2005 y debido a la situación legal del país de origen de sus padres, Argentina la madre y Marroquí el padre, países que no conceden la nacionalidad a los hijos de sus nacionales nacidos en el extranjero por disposición de su legislación interna.

En Argentina rige el IUS SOLIS el derecho a la nacionalidad que otorga el suelo, estableciendo que los hijos de nacionales nacidos en el extranjero no son nativos (argentinos).

Marruecos no concede la nacionalidad a los hijos nacidos fuera del matrimonio, debido a que la nacionalidad marroquí es otorgada en virtud de la filiación que viene del instituto del matrimonio y/o reconocimiento voluntario del progenitor ante la entidad diplomática de su país en el lugar de nacimiento de la menor.

En fecha 15 de noviembre de 2005, el encargado del registro civil dicta resolución nº0000/02 en la que declara con valor de simple presunción: que la inscrita ha adquirido la nacionalidad española de origen en el momento del nacimiento y en fecha 20 de enero de 2006 ordenando que su nombre y apellidos deben ser NORA ….. y el apellido de ambos padres.

En el año 2010, cinco año después, al obtener la partida literal de inscripción de nacimiento, la madre solicita el documento nacional de identidad de la menor NORA, con numero  0000000X.

Desde entonces, toda su historia personal, registros escolares, sanitarios, administrativos en general, son anotados con esta identidad española.

La concesión de la nacionalidad de origen por valor de simple presunción, fue fundamentada mediante la legislación que regia al momento de la solicitud de inscripción, debido a que técnicamente la menor se encontraba al momento de su nacimiento en situación de apátrida[12], y de acuerdo a la legislación interna española[13].

Los tres documentos públicos determinantes del estado de apátrida en que se encontraba la menor (certificado literal de nacimiento emitido por el registro civil de Barcelona, España en el que consta que la niña nació allí, el dia x y que no posee nacionalidad alguna), certificados negativos de inscripción emitidos por los consulados de Argentina[14] y Marruecos[15] , ambos indican que la menor no está registrada en ninguno de esos países y que no se la puede registrar.

Estos documentos fueron el fundamento de interpretación técnica que dio lugar a la concesión de la nacionalidad por valor de simple presunción en virtud de la legislación vigente al momento de la inscripción y actualmente.

En marzo de 2010 el Ministerio Fiscal promueve expediente de cancelación de anotación marginal de Nacionalidad Española a la menor Nora alegando que su inscripción fue un error de interpretación legal y que la menor debe ser Marroquina.

En octubre de 2013, la madre es notificada que la cancelación de nacionalidad es inminente y se le daba un plazo de 3 días para recurrir (colocándola en situación de indefensión total), la madre presenta escrito de alegaciones y en octubre de 2014 nuevamente es notificado el rechazo de sus alegaciones y continuidad de cancelación de la inscripción de nacimiento.

No obstante las alegaciones, el Registro Civil de Barcelona resuelve en Diciembre de 2013 la cancelación de las anotaciones marginales de concesión de nacionalidad española en valor de simple presunción de la menor NORA, bajo el fundamento de la errónea inscripción por parte de esta administración y en virtud del artículo 147[16] del Reglamento de la Ley del Registro Civil.

El fiscal fundamenta su oposición en la inscripción errónea ante la existencia de, una legislación Marroquí en vigor desde el año 2004, que otorga la nacionalidad marroquí del padre a los hijos por el solo hecho del derecho de la sangre – ius sanguinis -,  jurisprudencia de la Dirección General del registro y del Notariado,  desde octubre de 2005 y una publicación del Ministerio de Justicia en el boletín en Noviembre de 2005 BOE Nº2.014  que se basan en la Modificacion introducida en el código de familia de Marruecos.

Consultamos a la señora cónsul de Marruecos en Barcelona quien nos explica, que para que la niña sea marroquina debió presentarse el padre VOLUNTARIAMENTE a reconocer a la niña ante el consulado y realizar las gestiones administrativas correspondientes.

Actualmente para el estado Marroquí, la niña no es marroquina, pues el hecho de que lleve los apellidos del padre no significa que este reconocida por él ante el estado Marroqui, el reconocimiento que surge de la partida literal de nacimiento española es un reconocimiento de parte de la madre que indica que el padre es X persona, pero  no un reconocimiento ante la República de Marruecos.

Ante esta situación de incertidumbre, la madre intenta solicitar la nacionalidad argentina para su hija Nora, no siendo admitida la solicitud debido a la falta de autorización por parte de su progenitor, quien se niega rotundamente, haciendo imposible incoar la solicitud ante  la falta de este documento.

En caso de que sea confirmada la postura del registro Civil, las consecuencias personales son graves, provocaría un cambio total de identidad de la menor. Afectando íntegramente su identidad, nombre, nacionalidad, numero de documento, y posteriormente toda la situación administrativa indicada precedentemente.

La fiscalía presenta una interpretación errónea e ilegitima del derecho Marroqui, aferrándose a un fundamento inexistente, teniendo en cuenta que de la misma documentación presentada surge el impedimento legal para dejar a Nora sin nacionalidad: el certificado negativo de inscripción expedido por el Consulado de Marruecos en Barcelona, es contundente evidenciando que la legislación de marruecos no concede la nacionalidad a los hijos de marroquíes que nacen fuera del matrimonio, siendo el fundamento jurídico que da lugar a la nacionalidad marroquí el instituto del matrimonio.

El responsable del Registro Civil de Barcelona hace una interpretación que mediante resolución del expediente 0000/05 de fecha 15 de Noviembre de 2005 que ordena la anotación de declaración de concesión de nacionalidad española de origen con valor de simple presunción, mediante una explicación técnica y legal, contundente.

Cuestionamiento

En caso de que la administración se mantengan en la cancelación por un supuesto error inexistente, Nora  quedaría apátrida (nuevamente)  hasta la mayoría de edad o hasta que pueda tramitar la nacionalidad por nacimiento en España, pero en el mismo carácter de apátrida que se encontraba cuando le fue concedida hace nueve años atrás y volvemos al punto de partida (el día que nació), al quedar apátrida el estado español está obligado a concederle la nacionalidad española en virtud del compromiso internacional adquirido, mediante los Tratados Internacionales, que así lo dispone y del cual es signataria, y mediante la técnica jurídica que lo impone.

Si el órgano pertinente no se rectifica y confirma la resolución de cancelación de inscripción de la nacionalidad de la menor, la situación en que quedaría esta menor es grave y preocupante, dejando apátrida a una ciudadana que fue española durante diez años.

El fundamento al que se aferran no posee asidero alguno debido a la inexistencia del error alegado por parte de la fiscalía, así lo acredita el tecnicismo legal.

La seguridad jurídica de los ciudadanos ante situaciones como estas, donde la arbitrariedad de la administración y la grave lentitud o inexistencia de herramientas jurídicas de defensa, coloca en una total indefensión al administrado español y grave estado de vulnerabilidad al menor.

Cinco meses después de ser interpuesto el recurso ante la Dirección General de Registros y del Notariado en Madrid, el día 17 de febrero la madre se presenta ante la oficina de policía Nacional que tramita la renovación de DNI para solicitar la renovación del documento de identidad de la menor y con la sorpresa de que no se lo renuevan.

Ante la sorpresa pregunta porque y la funcionaria policial afirma que la niña no es española  que es Marroquina, manifiesta que no le será renovado el DNI. La actitud impresentable y agresiva de la funcionaria provoco que la madre pidiera la asistencia letrada.

Debiendo asistir a la dependencia policial para solicitar una manifestación por escrito por parte de la autoridad policial, así poder contar con un documento para poder defender a esta niña teniendo en cuenta que queda totalmente indocumentada, la funcionaria manifiesta que no puede emitir nada sin orden de Madrid y que debía esperar hasta el otro día o cuando Madrid responda.

Al día siguiente llaman a la madre y le solicitan nuevamente la partida literal de nacimiento de la niña, la funcionaria al ver la partida se queda sorprendida pues no consta cancelación alguna ni variación de datos, de allí surge que se debería otorgar la renovación pues todo continuaba igual.

Desde el 17 de febrero la niña  esta indocumentada pues no le renuevan el DNI debido a una orden de retención del documento, tres semanas después ante la insistencia, se interpuso denuncia ante fiscalía de menores pidiendo que intervenga y ordene al órgano pertinente que resuelva la situación de documentación de la menor ya sea de forma provisoria o definitiva, pues debe atenderse al interés superior de esta menor y las medidas de la administración nunca deben ser restrictivas de sus derechos.

Tres semanas después la funcionaria policial llama a la madre comunicándole que podía presentarse a renovar el DNI de la menor, el documento que le fue otorgado es por cinco años más, el recurso sigue sin resolverse a Marzo de 2015.

Conclusión General

La normativa de extranjería y la administración que se ocupa de atender los procesos de los inmigrantes, poseen unas prerrogativas que sobrepasan los límites de legalidad y especialmente humanidad.

Con la reforma de la legislación de Extranjería Española y su Reglamento, y del Real Decreto 240/2007, se desobedece o se hace caso omiso del mandato emitido por los instrumentos Internacionales y la normativa comunitaria que obliga a los Estados a ajustar sus ordenamientos internos al Comunitario, estableciéndose mediante tecnicismos la aplicación del Régimen General a los ascendientes de menores españoles.

Pero es justamente en los casos de irregularidad administrativa de los padres en que los descendientes españoles resultan más vulnerables y merecen mayor protección de parte de los poderes públicos y de sus progenitores.

Es justamente en estos casos en los que deben crearse las condiciones favorables para que los menores puedan desarrollarse en sociedad y ofrecer la protección de sus ascendientes, ya que son éstos quienes más necesidad tienen de regularizar su situación y encontrarse habilitados no sólo para residir sino también para trabajar y poder responder por sus obligaciones respecto a los hijos a cargo y preservar el núcleo familiar como unidad básica de esta sociedad.

Marginar a niños españoles por ser hijos de extranjeros extracomunitarios en situación irregular o excluir a estos adultos de la legislación pertinente o derivada de la situación nacional de sus hijos es marginar al ciudadano español comunitario excluyéndolo, tanto a nivel comunitario como a nivel del Régimen General.

Debería considerarse el dar un tratamiento individualizado y preferente a los expedientes, con un margen de consideraciones especiales, puesto que se están cometiendo atrocidades dejando a familias enteras en situación de vulnerabilidad y exclusión social, al permitirles regularizar su situación administrativa solo por un año y dificultarles la renovación o modificación de sus autorizaciones, poniendo en juego su estabilidad y el bienestar y buen desarrollo del menor.


[1] DURÁN AYAGO, Antonia: El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural. El Derecho de Familia ante el siglo XXI. 2004, p.307.

[2] Artículo 39 de la CE.

[3] Diversas normas en el orden interno han transpuesto progresivamente esta directiva.

[4] MOITINHO DE ALMEIDA, José Carlos: La protección de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial. Editorial CIVITAS. 1993, p. 97.

[5] Art. 124.3 del RELOEX

[6] Expediente 080720110008536.

[7] Artículo 124.3 RELOEX

[8] En el ordinal 1 del artículo 124 RELOEX, se exige a los extranjeros la acreditación de que “carezcan de antecedentes penales”

[9] Cuando el apartado a) del ordinal 2 del artículo 124 RELOEX establece que se debe “carecer de antecedentes penales.”

[10] Expediente Nº080720110063418 solicita autorización de residencia por ser progenitor de gemelas españolas con siete años, el progenitor lleva en España 12 años, autorización denegada por poseer antecedentes penales en España (violencia de género con la madre de las niñas). Expediente Nº 089920110019116 progenitora de dos niñas españolas, extranjera con segunda tarjeta de identidad de extranjero que autoriza a residir mas no a trabajar, es la tercera ocasión que solicita autorización para trabajar y aún no se la conceden. El caso fue presentado ante Fiscalía de Extranjería Barcelona y Defensoría del Pueblo, aún pendiente de resolver.

[11] Toda su historia aparece publicada en el periódico Latino del 10 de septiembre de 2010. Artículo completo en Internet: http://unaprorroga.files.wordpress.com/2010/05/antecedentes-penales.pdf

[12] Según la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de las Naciones Unidas, firmada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, un apátrida es definido como: Cualquier persona a la que ningún Estado considera destinataria de la aplicación de su legislación. Esta situación atípica de acuerdo al Derecho Internacional, se puede dar en los siguientes supuestos:

  • Nacional de unEstado que ha desaparecido, no creándose en su lugar ningún Estado sucesor.
  • Ha perdido la nacionalidad por decisión gubernamental. Como sucedió con los rusos blancosexiliados a quienes el gobierno soviético privó de su nacionalidad.
  • Pertenece a alguna minoría étnica o de otra índole a la cual el gobierno del Estado donde ha nacido le deniega el derecho a la nacionalidad. Como sucedió con losrefugiados de etniatutsi en Ruanda y Burundi y los refugiados palestinos establecidos fuera de Israel.
  • Que nació en territorios disputados por más de un país: por ejemplo, losbeduinos del Africa del Norte entre LibiaChad y Argelia.
  • O por ejemplo, loskurdos, que residen entre varios Estados mutuamente limítrofes, que les niegan la nacionalidad propia.
  • Que carezca denacionalidad porque se ha producido un conflicto entre las legislaciones de los diversos países implicados. El supuesto de Nora que estamos tratando, la menor nace en un país donde la nacionalidad viene dada por la nacionalidad de los padres según el ius sanguinis (y no por el lugar de nacimiento), pero sus padres son de un países que no conceden la nacionalidad, porque Argentina se rige por el “ius soli“, es decir, un país del cual pueden ser ciudadanos sólo quienes nacen allí y Marruecos que la concede en virtud del la filiación venida del matrimonio.

[13] Código Civil en su artículo 17.1. Son españoles de origen: …..c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

[14] Certificado Nº5432/05 emitido por el Consulado General de la República Argentina en Barcelona, España, CERTIFICA: que la Ley 346 de Ciudadanía y Naturalización de Nuestro país establece en su inciso 2º del artículo 1º, que serán argentinos “los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero optaren por la ciudadanía de origen”. De modo que, según la citada Ley vigente, los hijos de argentinos nativos nacidos en el exterior no adquieren la nacionalidad de los padres por el solo hecho del nacimiento, debiendo mediar el trámite de opción, en las condiciones previstas por ésta norma. Por tanto CERTIFICA que la menor Nora nacida en Barcelona, ….hija de la madre ….nacional argentina …., NO ES ACTUALMENTE CIUDADANA ARGENTINA.

[15] Con el título de INSCRIPCION NEGATIVA DE NACIMIENTO… de fecha 23/03/2005 El Cónsulado General del Reino de Marruecos en Barcelona, certifica que , la menor Nora, nacido ../03/2005 en Barcelona, hija del ciudadano marroquí Don ….y la ciudadana Argentina …, inscrita en el Registro Civil de Barcelona con fecha … /03/2005, no está inscrita en el Registro de inscripción de nacimientos marroquí de este Consulado General, puesto que los padres no han contraído matrimonio en conformidad a lo estipulado por la legislación marroquí en materia del Estatuto Personal y particularmente en materia de Registro Civil. Lo cual constituye un impedimento para expedir cualquier documento marroquí a su favor hasta que los padres hayan emprendido tramite oportunos ante le Ministerio de Justicia marroquí para legalizar su matrimonio civil e inscribirlo en el Registro Civil marroquí. Por consiguiente su mencionada hija no puede incluirse en el pasaporte de su padre ni expedirle el certificado de nacionalidad marroquí de su padre.

Cabe señalar que según la legislación marroquí vigente, todo hijo nacido de su padre marroquí sea cual sea la nacionalidad de la madre adquiere la nacionalidad marroquí de su padre.

[16] Artículo 147, Las anotaciones pueden ser rectificadas y canceladas en virtud de expediente gubernativo en que se acredite la inexactitud o por título suficiente para rectificar o cancelar la correspondiente inscripción.

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  1. Elena Cristina Lopez says: 15 mayo, 2015 at 11:36 am

    Catalina Magallanes en esta ponencia expresa algo muy interesante que si mal no interpreto, deja al niño español menor descendiente de extranjeros en estado de vulnerabilidad.
    Hay una difrencia de trato ya se trate de descendiente mayor de edad o menor. El primero otorga a su padre el derecho a una autorización de residencia mientras que el menor otorga el derecho a la residencia del régimen General o sea de un año que no asegura su renovación. Expresa Catalina que se debería dar un tratamiento individualizado y preferente y estudiar los casos con más profundidad a fines de no excluir socialmente a familias enteras.
    Bueno he aprendido lo que pasa en Expaña muy bien explicado.